Teoria Geral da Pena

Quando alguém viola a ordem social, imposta pelo poder público, existe uma punição imposta pelo Estado para coibir o cidadão a não praticar as chamadas contravenções penais, pois se assim o fizer, há uma pena a cumprir, administrativa, fiscal, civil, com pecúlio ou não, que são as sanções.

Assim, direito penal é o conjunto de princípios e leis, destinado a combater o crime e a contravenção penal mediante a imposição de sanção penal. A grande parte do direito penal está positivado, está definido em leis, há alguns princípios que também são positivados, porém há alguns que não estão consagrados em normas jurídicas mesmo assim são aceitos, são reconhecidos pela comunidade jurídica, mas os não previstos em lei só podem ser utilizados em favorecer o réu. 

Quanto às finalidades das penas, têm-se a reprovação (teoria absoluta), tem por finalidade retribuir o mal causado e a prevenção (teorias relativas), dirigi-se ao agente que praticou a infração. As teorias relativas podem ser especial que é dirigida ao autor do crime, positiva (ressocialização) ou negativa (segregação do agente ao convívio social) e geral é dirigida à sociedade, positiva (serve para informar a sociedade a ideia de fidelidade ao direito, respeito às normas) e negativa (prevenção por intimidação, inibe a prática de futuras contravenções).

As principais características da pena são a de ser, personalíssima, ou seja, não podendo passar da pessoa do delinqüente, submete-se ao princípio da legalidade, nulla poena sine praevia lege, que significa “não pode existir pena sem prévia cominação legal”; inderrogável, ou seja, não podendo deixar de ser aplicada, quando houver condenação; proporcional, tem um equilíbrio entre a infração cometida e a sanção aplicada; Individualizada, significa que para cada indivíduo o Estado-juiz deve estabelecer a pena exata e merecida, evitando-se a pena-padrão e humanizada, significando que o Brasil vedou a aplicação de penas insensíveis e dolorosas.

As penas podem ser classificadas, de acordo com o Código Penal Brasileiro como privativas de liberdade; restritivas de direito e multa. De acordo com as privativas de liberdade, a pena será em regime fechado e sendo cumprida em estabelecimento de segurança máxima ou média. Em regime semi-aberto, a pena é cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Em regime aberto, a pena é cumprida em casa de albergado e baseia-se na autodisciplina do condenado. O condenado, ao cometer um ato ilícito, quando julgado e condenado, terá seu direito restrito, podendo prestar serviços à comunidade, poderá ter sua interdição temporária de direitos, como limitação nos fins de semana que consiste na obrigação de permanecer aos fins de semana por cinco horas diárias em casa de albergado ou em outro estabelecimento adequado. Já a multa consiste no pagamento de pecúlio estabelecido pelo juiz.  

Existem penas que são proibidas pela Constituição Federal de 1988 que são a de morte, salvo em caso de guerra declarada, a perpétua, de trabalho forçado, de banimento e as cruéis.

Antigamente, a prisão, principal resposta no campo penal, era vista como um meio apto a produzir uma reforma do criminoso, reabilitando-o para a vida em sociedade. Com o tempo, percebeu-se que tal entendimento era uma mentira, chegando-se mesmo a acreditar ser quase impossível a ressocialização pela pena privativa de liberdade. Daí a procura por meios alternativos para substituir tal espécie de pena, pelo menos a de curta duração.

 O Código Penal, com as Leis 7209/84 e 9714/98, seguindo uma política criminal liberal, contempla que, a pena privativa de liberdade e também alternativas a ela, como as restritivas de direito e a de multa, além do sursis – neste sentido, apenas quando não for possível a aplicação dos demais institutos é que deverá prevalecer a prisão, como última resposta.

A Reforma Penal de 84 manteve a distinção, assunto muito delicado, entre reclusão e detenção. No caso, as penas privativas de liberdade foram tratadas como gênero, sendo espécies a reclusão e detenção como espécies. Apesar de ter havido significativa redução de distinções formais entre pena de reclusão e detenção, a doutrina aponta algumas diferenças entre elas, como o regime inicial de cumprimento, ou seja, apenas os crimes punidos com reclusão; crimes mais graves, em tese que poderão ter o início de cumprimento de pena em regime fechado, o que não se dá com a detenção.

No caso, o regime inicial de cumprimento, na reclusão, pode ser fechado, semi-aberto ou aberto. Na detenção, o regime inicial é o semi-aberto ou o aberto. A detenção só poderá ser cumprida em regime fechado se houver a regressão, limitação na concessão de fiança feita por autoridade policial que poderá conceder fiança apenas nas infrações punidas com detenção ou prisão simples (art. 322, CPP), pois se punidas com reclusão, ficará a cargo do juiz apenas; as espécies de medidas de segurança, consta que, se o delito for apenado com reclusão, a medida de segurança será a detentiva, se apenado com detenção, a medida poderá ser convertida em tratamento ambulatorial (art. 97, CP), ou seja, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, tratando-se de crime punido com reclusão, cometido por pai, tutor ou curado contra os respectivos filhos, tutelados ou curatelados, haverá mencionada incapacidade; tratando-se de crime apenado com detenção, não haverá tal consequência, o que não impede de ser buscada em ação própria no juízo cível; prioridade na ordem de execução onde  a pena de reclusão executa-se primeiro, somente depois a detenção ou prisão simples (arts. 69, caput, e 76, ambos do CP); influência nos pressupostos da prisão preventiva (art. 313, I, CPP).

Com a Lei 7029/84, são os regimes determinados pela espécie e quantidade de pena aplicada e pela reincidência, juntamente com o mérito do condenado, obedecendo a um sistema progressivo, retirou-se a periculosidade como um dos fatores para escolha do regime.

No regime fechado, o condenado cumpre a pena em estabelecimento de segurança máxima ou média (penitenciária), descrito no art. 33, §1º, a, CP – ficando sujeito a isolamento no período noturno e trabalho no período diurno, art. 34, §1º, sendo que este trabalho será em comum dentro do estabelecimento, de acordo com as suas aptidões, desde que compatíveis com a execução de pena, art. 34, §2º; não pode frequentar cursos de instrução ou profissionalizantes, admitindo-se o trabalho externo apenas em serviços ou obras públicas, art. 34, §3º, devendo-se, porém, tomar todas as precauções para se evitar a fuga.

Por sua vez, no regime semi-aberto, o condenado cumpre a pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, art. 33, §1º , b, CP, ficando sujeito ao trabalho em comum durante o período diurno, art. 35, §1º , CP, podendo ainda realizar trabalho externo, inclusive na iniciativa privada, admitindo-se também a frequência a cursos de instrução ou profissionalizantes, art. 35, §2º, CP. De acordo com o art. 36, caput, CP, o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, isto porque ele somente ficará recolhido em casa de albergado ou estabelecimento adequado durante o período noturno e os dias de folga, devendo trabalhar, frequentar curso ou praticar outra atividade autorizada fora do estabelecimento e sem vigilância, art. 36, §1º, CP; se, porém, frustar os fins da execução penal ou praticar fato definido como crime doloso, haverá regressão do regime, art. 36, §2º, CP. Sobre a prisão domiciliar, vale dizer que, constitui uma das espécies do regime aberto, juntamente com a prisão-albergue e a prisão em estabelecimento adequado, arts. 33, §2º, c, do CP e 117 da LEP). Por ser uma exceção, somente é cabível nas hipóteses taxativas do referido art. 117, onde o condenado maior de setenta anos ou acometido de grave doença, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental ou condenada gestante, já tendo o STF se posicionado neste sentido, não bastando, por conseguinte, a simples inexistência de casa de albergado para a sua concessão, devendo-se, neste caso, assegurar ao preso o trabalho fora da prisão, com recolhimento noturno e nos dias de folga. Impõe o art. 37, CP, ao tratar do regime especial, que as mulheres deverão cumprir a pena em estabelecimento próprio, considerando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal e as demais regras vistas, no que couber.

A fixação do regime inicial de cumprimento da pena é de competência do juiz da condenação, caberá, todavia, ao juiz da execução a progressão/regressão do regime, devendo decidir de forma motivada. Para se determinar qual o regime inicial, deverá o juiz levar em consideração a natureza e quantidade da pena e a reincidência, bem como os elementos do art. 59, CP, da seguinte forma, que quando os primeiros três fatores não impuserem um regime de forma obrigatória, deverá o juiz se valer do art. 59 para decidir qual o regime mais adequado entre os possíveis.

Está disposto no artigo 33 §2º do CP que diz:

a)       “o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”;

b)       “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. (Código Penal)

Lógico que somente se refere à pena de reclusão, pois, como anteriormente visto, esta pode ser cumprida em regime fechado, semi-aberto e aberto, enquanto que a detenção somente pode ser nos dois últimos regimes, salvo necessidade de regressão.

 Quando o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a  quatro anos e não exceda a  oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto, ou seja, aplica-se apenas à reclusão, uma vez que a pena de detenção superior a quatro anos, tratando-se de condenado reincidente ou não, somente poderá iniciar-se no regime semi-aberto (não há uma faculdade), enquanto que a pena de reclusão maior que quatro anos poderá iniciar-se no regime fechado ou semi-aberto, a depender de o condenado não ser reincidente e do que os elementos do art. 59 indicarem.

Aplica-se às penas de reclusão e de detenção, caso se ele for reincidente e a pena for de reclusão, o regime será o fechado ou semi-aberto, se reincidente, porém a pena for de detenção, obrigatoriamente inicia-se no regime semi-aberto (inclusive qualquer que seja a quantidade da pena), se não for reincidente, tratando-se de pena de reclusão, qualquer dos três regimes cabíveis poderá ser o inicial e, se detenção, também qualquer dos dois regimes cabíveis poderá ser o inicial, isto dependerá dos elementos do art. 59.

Resumindo, as regras do regime inicial de cumprimento de pena, são a detenção, que somente pode iniciar em regime semi-aberto ou aberto, nunca no fechado; pena superior a quatro anos, reincidente ou não, regime inicial terá de ser o semi-aberto; reincidente, qualquer quantidade de pena, regime inicial semi-aberto; pena até quatro anos, não reincidente, regime semi-aberto ou aberto, a depender do art. 59. Porém, na reclusão, pena superior a oito anos, sempre no regime fechado; pena superior a quatro anos, reincidente, sempre no regime fechado; pena superior a quatro anos até oito, não reincidente, regime fechado ou semi-aberto, a depender do art. 59; pena até quatro anos, reincidente, regime fechado ou semi-aberto, a depender do art. 59; pena até quatro anos, não reincidente, regime fechado, semi-aberto ou aberto, também a depender do art. 59. Em conformidade com o que dispõe o artigos 34, caput, e 35, caput, ambos do CP, no início de cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação e individualização da execução, quer se trate de regime fechado ou semi-aberto. Tal exame consiste numa perícia a ser realizada no Centro de Observação Criminológica (art. 96, LEP) ou pela Comissão Técnica de Classificação onde aquele não existir (art. 98, LEP) a fim de se obter informações reveladoras da personalidade do condenado, para tanto, engloba exames clínico, morfológico, neurológico, eletroencefálico, psicológico, psiquiátrico e social. Não fica, porém, o juiz vinculado a ele, podendo decidir de forma contrária, desde que fundamentadamente. Quanto à obrigatoriedade de realização do exame, conforme mencionado, o CP determina a sua realização tanto para o condenado à prisão em regime fechado quanto semi-aberto. Já a LEP obriga para o regime fechado e faculta para o semi-aberto. Isso fez com que muitos pensassem que, tratando-se de regime inicial semi-aberto, a realização será facultativa.

Pelo sistema progressivo adotado pelo CP com a Reforma de 84, permite-se ao condenado a conquista gradual da liberdade, durante o cumprimento da pena, tendo em vista o seu comportamento, de forma que a pena aplicada pelo juiz não será necessariamente executada em sua particularidade. Na progressão, passa-se de um regime mais rigoroso para um menos rigoroso. Na regressão, ocorre o inverso, sendo que, neste caso, pode-se passar diretamente do regime aberto para o fechado, o que não acontece com a progressão (do fechado tem que ir para o semi-aberto, nunca diretamente para o aberto).

Para que ocorra a progressão de regime, é necessário o preenchimento de certos requisitos, como o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior; mérito do condenado (demonstração de que ele tem condições de ir para um regime menos severo); exame criminológico; parecer da Comissão Técnica de Classificação. No caso de regime aberto, deve-se atentar ainda para o art. 114 da LEP, o qual estabelece que, deve o sentenciado estar trabalhando ou ter possibilidade de vir a fazê-lo e que ele deve apresentar sinais que façam presumir que terá autodisciplina e senso de responsabilidade. Segundo o art. 118 da LEP, haverá a regressão de regime sempre que o apenado cometer um crime doloso ou falta grave (art. 50, LEP) ou quando for condenado por crime anterior, cuja pena, adicionada ao restante daquela que está sendo executada, não permitir o regime atual. Na hipótese de regime aberto, estabelecem os artigos 36, §2º, CP e 118, §1º, LEP a regressão também se o sentenciado frustrar os fins da pena ou se deixar de pagar a pena de multa quando podia fazê-lo. Em todos os casos, ele deverá ser ouvido previamente, salvo quando a regressão seja consequência da condenação por crime anterior.

Discute-se na doutrina e na jurisprudência sobre qual o tratamento aplicável aos crimes hediondos quanto à progressão de regime. Preceitua o art. 2º, §1º, da Lei n. 8072/90 que a pena por tais crimes deverá ser cumprida integralmente em regime fechado, para muitos, seria inconstitucional, pois feriria o princípio da individualização da pena, porém  para outros, é constitucional, uma vez que a CR/88 atribuiria à legislação ordinária a especificação da forma de cumprimento das penas. Reacendeu-se a discussão com o advento da Lei n. 9455/97, a qual estabelece que a pena pelo crime de tortura deverá ser cumprida inicialmente em regime inicial fechado, para alguns, o entendimento é de que prevalece apenas para o crime de tortura, o qual receberia um tratamento diferente por estar em lei específica. Outros defendem ser incoerente a distinção do tratamento, uma vez que a CR/88 equipara, quanto à sua danosidade social, os crimes hediondos, de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo (art. 5º, XLIII), daí porque deve prevalecer a regra do sistema progressivo da Lei n. 9455/97 (interpretação extensiva da lei mais benéfica), podendo ser aplicada inclusive retroativamente.

Pela detração penal, desconta-se no tempo da pena ou medida de segurança aplicada o período de prisão ou de internação cumprida antes da condenação. O art. 8º do CP preceitua que a pena privativa de liberdade cumprida no estrangeiro é computada na pena privativa de liberdade a ser cumprida no país. Dispõe o art. 42, CP, que pode ser computado o tempo da prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro (prisão em flagrante, temporária, preventiva, decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível), o de prisão administrativa (decorrente de infração disciplinar ou de infração praticada por particular contra a Administração Pública; quanto à prisão civil, há divergências) e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado.

O trabalho do preso é um direito-dever que visa a diminuir os efeitos criminógenos da prisão, com finalidade educativa e produtiva, a ele não se sujeita o preso provisório ou por crime político, os quais, contudo, se quiserem trabalhar, terão os mesmos direitos dos demais. A jornada diária não pode ser inferior a seis horas ou superior a oito, com folga aos domingos e feriados; a remuneração deverá ser, no mínimo, de três quartos do salário mínimo, assegurando-se todos os benefícios da Previdência Social (art. 39, CP), inclusive a aposentadoria. De acordo com a LEP, a remuneração servirá para a indenização civil determinada judicialmente; assistência à família; ressarcimento ao Estado pelas despesas com a manutenção do apenado, proporcionalmente; o saldo restante deverá ser depositado em caderneta de poupança. A remição permite o abatimento de parte da pena a ser cumprida pelo trabalho realizado dentro da prisão. Ela ocorre na forma de três dias de trabalho por um dia de pena, e é considerada tanto para fins de livramento condicional quanto para indulto, entretanto, se o apenado for punido por falta grave, perderá o tempo remido.