Introdução 

Este trabalho adentra sobre a ação penal, visando que é o um direito subjetivo público autônomo e abstrato de invocar a tutela jurisdicional do Estado para que este resolva conflitos provenientes da prática de condutas definidas em lei como crime.

Praticada a ação delituosa, surge o direito subjetivo do Estado para impor uma sanção ao infrator, direito que se expressa na chamada pretensão punitiva. Contudo, existem situações previstas em lei que extinguem esta pretensão punitiva, ou seja, a execução da pena. Essas situações são chamadas de causas de extinção da punibilidade, porque extinguem o direito de punir do Estado. Os casos são previstos pelo artigo 107 do Código Penal que diz:

Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código; (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração; (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. (Código Penal)

Conceito de ação penal 

Podemos dizer que a ação penal é uma forma de defesa da sociedade. A ação penal visa apurar responsabilidades penais, para que a sociedade de maneira geral possa ter tranquilidade, pois sabe que se algum de seus membros se utilizar de meios ilícitos para seu benefício em prejuízo alheio, ou venha a prejudicar, material ou moralmente seu semelhante, sabe que será defendida pelo Poder Judiciário, através da ação competente, que irá apurar as responsabilidades e punir, os que de alguma forma, ou por algum meio ilegítimo, violaram as normas comuns a todos e, consequentemente salvaguardar os interesses e a paz social dos demais indivíduos que vivem por vontade própria sob normas comuns.  

É através dela, e pelo temor a ela, que se adequam as condutas humanas de uma sociedade. É também um mecanismo jurídico, importante, na medida em que se constitui um instrumento de defesa social. 

Aliás há que se ressaltar, que a única defesa da sociedade, se encontra no Poder Judiciário e este não tem,  e nem deve ter, compromissos com quem quer que seja. Nem deve, aplicar a justiça no intuito de agradar essa mesma sociedade, beneficiando uns em detrimento de outros. Os membros do judiciário não necessitam de votos para continuar no cargo que ocupam e, cuja missão, por vezes árdua é fazer prevalecer a justiça.

Características da ação penal

Atualmente, a ação é considerada um poder.  

É autônomo, pois é distinto do direito material (direito de punir), abstrato, sendo independe da existência do direito material e, portanto, da sentença favorável, público, exercido perante o Estado para a invocação da tutela jurisdicional, subjetivo, dado potencialmente a qualquer pessoa e instrumentalmente conexa a uma situação concreta, a ação, quando exercida, contém necessariamente uma pretensão (pedido para o réu seja punido por determinado crime).

Espécies de ação penal no direito brasileiro

Considerados os sujeitos que têm a prerrogativa de promover a ação penal, podemos dividi-la conforme o art. 100 do Código Penal, em ação penal Pública e Privada.

Subdivide-se, por sua vez, a ação penal pública em incondicionada (ou plena) e condicionada à representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça.

O que a princípio, ao menos avisado, pode parecer confuso, mostra-se, na realidade, bem diferente. Para que se tenha certeza sobre qual tipo de crime corresponde determinada ação penal, basta ler a norma penal e observar se há referencia expressa a algum tipo de ação penal, caso negativo, a ação penal será pública incondicionada.

Assim, a ação penal será sempre pública incondicionada – regra geral – quando a norma penal encontrar-se silente a respeito. Por outro lado, quando houver recomendação, será pública condicionada (à representação ou requisição) ou privada, sendo estas duas últimas as exceções.

Há, ainda, a denominada ação penal privada subsidiária da pública, regulada pelos art. 5º, LIX da CF, art. 100, § 3º do CP e art. 29 do CPP. Nesta espécie, o ofendido passa a ter a prerrogativa do exercício da queixa-crime, nos crimes de ação penal pública incondicionada, quando o Ministério Público não o faz no prazo legal. Ressalve-se que, a qualquer momento, o Promotor de Justiça poderá retomar a ação penal como dominus litis, independente da fase onde se encontre o processo.

Em resumo, tem-se a Ação Penal Pública e a Ação Penal Privada, como descrito no artigo 140 do CP que diz:

Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. (Código Penal)

A Ação Penal subsidiária da Pública, em seu artigo 29 do CPP diz:

Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. (Código Processo Penal)

A Ação Penal Pública Incondicionada e a Pública Condicionada, no artigo 121 do CP diz:

Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (Código Penal)

A Representação do Ofendido, descrito no artigo 147 do CP diz:

Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. (Código Penal)

Quanto a Requisição do Ministro da Justiça, no artigo 145, parágrafo único do CP diz:

Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3^o do art. 140 deste Código. (Código Penal)

Importa, ainda, mencionar a denominação que a lei atribui às partes envolvidas. Na ação penal privada temos querelante (autor) e querelado (réu). Na ação penal pública temos de um lado o Ministério Público como autor e o denunciado como réu. Já na pública condicionada à representação, temos como representante a vítima ou seu representante legal.

Devemos também mencionar alguma análise sobre o disposto no art. 29 do Código de Processo Penal, tendo aqui transcrita a primeira parte do dispositivo:

“Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal (...)”. (Código Processo Penal)

Encontra esse dispositivo resguardado no art. 5º, inciso LIX da CF, sendo que a referida ação somente poderá ser proposta pela vítima ou seu representante, caso o órgão do Ministério Público não exerça sua prerrogativa no prazo adequado, previsto em lei, apresentando a denúncia ao juízo criminal.

O Processo Penal também sofre os efeitos das modalidades de ação penal, como não deixaria de ocorrer, uma vez que ação é instituto próprio do Direito Processual, embora tratada aqui no Direito Penal. Assim, dentro do processo, cumpre observar as condições essenciais ao exercício do direito de ação.

Não se deve esquecer de que o interesse na proteção do bem jurídico influencia na forma de propositura da ação penal. Os crimes que ofendem bens jurídicos mais significantes, via de regra (excetuando o estupro e atentado violento ao pudor sem violência real), são de ação penal pública. À medida que a relevância do bem jurídico tende a se diminuir, ou sua disponibilidade a aumentar, condiciona-se o exercício da ação à representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. Por derradeiro, subsiste a ação penal privada, de iniciativa do ofendido, onde se observa a maior disponibilidade do bem jurídico tutelado, como exemplo, a honra.

Porém, a diferença, conforme Régis Prado, que diz:

 “limita-se à natureza do interesse protegido pela norma, e não afeta o próprio conceito de ação, que é idêntico em ambos os casos”

Isto, tanto na ação pública quanto na ação privada.

Relatório

Quais são os crimes de Ação Penal Privada, no Código Penal

Os princípios que regem a Ação Penal Privada são:

Princípio da Oportunidade ou Conveniência, quer dizer que o Estado transfere ao particular a faculdade para promover a ação penal, uma vez que nesta modalidade de ação o ofendido é legítimo para agir e invocar a prestação jurisdicional, enquanto que o Ministério Público atua como fiscal da lei (custos legis). Por outro lado, este princípio difere do princípio da obrigatoriedade previsto na ação penal pública, cujo titular (Ministério Público), havendo indícios de autoria e materialidade do crime, é obrigado a promover a ação penal mesmo que ao longo do processo se convença que o acusado é inocente, e nesse caso, caberá ao parquet pedir a absolvição, mas nunca a desistência da ação.

Princípio da Disponibilidade, quer dizer que o particular (ofendido), mesmo promovendo a ação penal, poderá perdoar a qualquer momento o ofensor desde que não tenha transitado em julgado a sentença condenatória ou, ainda, poderá o ofendido abandonar a causa por meio do instituto da perempção. Contrário a este princípio vige o princípio da indisponibilidade, regido na ação penal pública, no qual o Ministério Público não pode dispor (abandonar) a ação, uma vez que o interesse é do Estado.

Princípio da indivisibilidade, quer dizer que o ofendido deverá promover a ação penal em face de todos os autores do crime não lhe sendo facultado processar apenas um acusado e beneficiar os demais. Nessa situação, o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade e aditará a queixa de modo a incluir os ofensores que foram excluídos. Importante anotar que se o ofendido perdoar um dos autores do crime, a todos os outros se estenderá o perdão, salvo àqueles que recusarem o perdão (art. 51, CPP). Por fim, o princípio da indivisibilidade também é utilizado no crime de ação penal pública.

Princípio da Intranscendência, quer dizer que a ação penal deve ser dirigida somente aos responsáveis pela infração, logo, familiares ou estranhos não serão atingidos. Este princípio também vige no crime de ação penal pública.

Os aspectos relacionados ao prazo para o ofendido ou seu representante legal exercer o direito de queixa

Em regra geral, o prazo é de 06 meses, a partir do dia que o ofendido ou seu representante legal souberem quem é o autor da infração.

A Ação penal privada subsidiária da pública, seno o prazo de 06 meses, contados a partir do esgotamento do prazo para o MP propor a denúncia.

Portanto, o ofendido ou o representante legal não poderão exercer o direito de queixa quando quiserem, deverão respeitar esse prazo.

O Ministério Público, enquanto não houver sido alcançada a prescrição, poderá propor a denúncia.

Quanto a sucessores, o prazo é de 06 meses, também a partir da data que conhecerem quem é o autor do crime.

Para o prazo decadencial ou de direito material, inclui-se o dia do começo, exclui-se o do fim.

Assim, o prazo não se prorroga em função de férias, domingo ou feriado. Portanto, se o último dia do prazo cair num domingo, o querelante não poderá esperar o primeiro dia útil. Deverá interpor a queixa na sexta-feira anterior ou no próprio domingo, no plantão judiciário.

Conceito de causa de extinção da punibilidade

Extinção de punibilidade pode ser definida como a renúncia do poder punitivo do Estado, ou seja, a extinção da possibilidade jurídica de imposição ou execução da sanção penal correspondente ao ilícito penal, ensejada, portanto, a partir de causa superveniente à realização da ação típica, ilícita e culpável.

Do exposto, uníssona é a doutrina em ressaltar que a punibilidade não constitui um requisito do crime, sendo estes apenas a tipicidade, a ilicitude, e a culpabilidade da conduta do agente. Punibilidade é, portanto, conseqüência jurídica do crime.

Assim dispõe a Exposição de Motivos do Código de 1940, cuja redação NORONHA destaca ao transcrever:

O que se extingue, antes de tudo, nos casos enumerados, é o próprio direito de punir por parte do Estado (...). Dá-se, como diz Maggiore, uma renúncia, uma abdicação, uma derrelição do direito de punir do Estado. Deve dizer-se, portanto, com acerto, que o que cessa é a punibilidade do fato, em razão de certas contingencias ou por motivos vários de conveniência ou oportunidade política.

Causas da extinção da punibilidade previstas no Código Penal

Em nosso ordenamento jurídico, somente o Estado é detentor do direito de impor sanções aos indivíduos que cometem crimes (jus puniendi).

Todavia, em algumas situações o Estado perde o direito de iniciar ou prosseguir com a persecução penal, estas situações são caracterizadas pelas causas de extinção da punibilidade.

O artigo 107 do Código Penal Brasileiro enumera de forma exemplificativa as possíveis causas de extinção da punibilidade. Esta poderá  se dar pela morte do agente criminoso, por Abolitio Criminis, pela Decadência, pela Perempção, pela Prescrição, pela Renúncia, pelo Perdão do ofendido, pelo Perdão judicial, pela Retratação do agente, pelo Casamento da vítima com o agente, por Anistia, Graça ou Indulto.

A extinção pela morte do agente se dá pela impossibilidade de punir o criminoso em função de sua morte. O juiz, em posse da certidão de óbito decretará a extinção da punibilidade.

Ocorre em alguns casos de o agente forjar a própria morte e emitir certidão falsa para de livrar da condenação. O juiz após decretar a extinção da punibilidade, faz com que o processo transite em julgado. Com a emissão do documento falso, não se poderá destituir a coisa julgada através de Revisão Criminal, pois esta só pode ser realizada se a sentença for condenatória, em sentenças absolutórias ou declaratórias não há a possibilidade de Revisão Criminal. Desta forma, conforme a jurisprudência o agente não responderá pelo crime cuja punibilidade foi extinta, mas somente pelo crime de falsidade. Entretanto, em 2010, o STF decidiu que o processo deverá voltar a tramitar no caso de certidão falsificada.

Abolitio Criminis é a descriminalização de certa conduta até então considerada criminosa, extinguindo todos seus efeitos, antes ou após condenação, de forma retroativa.

A Decadência só ocorre nos crimes de Ação Penal de iniciativa privada e nos crimes em que a Ação Penal é de iniciativa pública condicionada à representação. A decadência é a perda do direito da vítima de oferecer a queixa ou representação pelo transcurso do prazo decadencial de seis meses.

Perempção corresponde à sanção de perda do direito de prosseguir com a ação imposta ao autor da Ação Penal de iniciativa Privada pelo abandono ou inércia na movimentação do processo por trinta dias, pela morte do querelante (quando não houver habilitação dos herdeiros em sessenta dias), pelo não comparecimento sem justificativa aos atos processuais, pela não ratificação do pedido de condenação nas alegações finais ou pela extinção da pessoa jurídica (quando esta for vítima de crimes) sem sucessor.

A Prescrição é o não exercício da Pretensão Punitiva ou Executória do Estado no período de tempo determinado pela lei, assim o mesmo perde o direito de ver satisfeitos os dois objetos do processo.

A Renúncia ocorre quando a vítima abre mão de seu direito de oferecer a queixa crime (Nos crimes da Ação Penal de Iniciativa Privada), antes do recebimento da mesma, independente da anuência do agente.

Quando o ofendido (vítima) perdoa o agente criminoso pela ofensa praticada contra ele, extingue-se o prosseguimento da ação penal se esta for de Iniciativa Privada. O perdão oferecido a um dos agentes estender-se-á aos demais. No caso de várias vítimas, o perdão oferecido por um deles, não prejudicará o direito dos demais continuarem a ação.

O Perdão judicial consiste no perdão concedido pelo Estado ao réu, deixando o juiz de aplicar a pena, embora este reconheça a prática da infração penal. Esta modalidade de extinção da punibilidade só pode ser aplicada em hipóteses expressamente previstas em lei (Artigos 107, IX e 120 do Código Penal).

Existirá Retratação do agente quando este assumir que o crime por ele praticado se fundou em erro ou ausência de verdade, como na Difamação e na Calúnia (Crimes contra a honra objetiva). Assim, se o agente afirmar que o fato imputado à vítima é errôneo e falso terá ele se Retratado.

Se a vítima se casar com o réu, a punibilidade se extinguirá desde que o casamento se realize antes que a ação transite em julgado. Neste caso, a extinção se estenderá aos co- autores e partícipes.

A Anistia ocorre quando uma lei extingue o crime e seus efeitos, beneficiando todas as pessoas que tenham praticado o determinado crime.

O Indulto resulta da concessão pelo Presidente da República ou por seus delegatários do perdão de determinado crime à determinada categoria ou grupo de pessoas.

Diferença entre Prescrição e Decadência

A prescrição penal é uma das causas de extinção da punibilidade do agente, elencada no art. 107, inciso IV, do Código Penal brasileiro. Consiste na perda do direito de punir por parte do Estado, em virtude do decurso de tempo, isto é, perde o Estado o direito ao exercício do jus puniendi ante a inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática do delito.

A despeito de possível controvérsia sobre a natureza do instituto, se de direito material ou processual, fato é que, vem-se considerando os reflexos da prescrição incidentes sobre a ação penal e, evidentemente, à própria condenação.

No que fere o caso da prescrição sobre a possibilidade de propositura da ação penal, há de ser observado o lapso temporal em que se desenvolvem as investigações criminais. Isto é, determinada a data do fato, não deve o Inquérito Policial ultrapassar os prazos definidos no Código Penal, precisamente no art. 109, sem que esqueçamos do art. 115, caso incidam as hipóteses nele contidas.

Na hipótese acima, encontramos exemplo da prescrição da pretensão punitiva, onde os prazos da lei se aplicam para a extinção da possibilidade de aplicação do direito de punir, sempre baseados na pena em abstrato, no seu limite máximo, ou seja, na pior das hipóteses consideradas para a condenação.

Da prescrição retroativa, antecipada, projetada, perspectiva ou virtual.

Outro exemplo de afastamento do direito de punir ante a inércia da Jurisdição é a chamada prescrição retroativa, assim conhecida pela Doutrina e Jurisprudência, embora não expressamente acolhida no ordenamento jurídico penal brasileiro.

Isto quer dizer que, no entendimento de Régis Prado, diz que:

... se, entre a data da consumação do crime e do recebimento da denúncia ou da queixa, ou se entre a data do recebimento da denúncia ou da queixa e a da publicação da sentença condenatória excede-se o lapso prescricional – aferido com base na pena in concreto -, aplica-se a extinção da punibilidade pela prescrição retroatia.

A prescrição retroativa é reconhecida de forma antecipada, normalmente ainda na fase do Inquérito Policial, sendo que o Promotor de Justiça pode vislumbrar a possibilidade de aplicação de pena mínima ao acusado, uma vez que primário e de bons antecedentes e, em nome da economia processual, requerer o arquivamento do procedimento.

Assim, complementando-se o raciocínio, segundo Pacelli, diz que:

...diante da constatação, feita nos próprios autos do procedimento de investigação (...), da impossibilidade fática de imposição, ao final do processo condenatória, de pena em grau superior ao mínimo legal, é possível, desde logo, concluir pela inviabilidade da ação penal a ser proposta, porque demonstrada, de plano, a inutilidade da atividade processual correspondente.

Quando se menciona a ocorrência da prescrição retroativa, estamos diante de uma causa de extinção de punibilidade que, em tese, tem a possibilidade de ser reconhecida tomando como base a pena provável a ser fixada em futura condenação. Guardando a pena a ser aplicada grande probabilidade de ser estabelecida no mínimo legal, resta ao titular da ação observar se a hipótese de prescrição retroativa se realizaria ao final do processo, na cominação da pena. Caso positivo, não se vislumbraria a justa causa para a continuidade da ação penal, pois que seu resultado seria inútil ante a ineficácia da sentença condenatória em virtude da ocorrência de uma causa de extinção de punibilidade do agente.

Assim, a Decadência significa a perda de um direito potestativo, pelo decurso de um prazo fixado em lei ou convencionado entre as partes. No Direito Penal, em seu sentido mais estrito, decadência traduz o perecimento do direito da ação penal de exercício privado, ou do direito de representação nos casos de ação penal pública de exercício condicionado, pelo decurso do prazo de seis meses (artigo 103, do Código Penal).

É também o decurso do prazo sem que o titular da queixa ou representação exerça tais direitos. É causa extintiva da punibilidade.

Contudo, a decadência penal esta bem normatizada no nosso código penal tendo o legislador bem usado a palavra para o direito de ações privadas impetradas antes das cobranças punitivas do estado, já a prescrição tem um caráter mais complexo quando se faz a necessidade de um maior detalhamento das medidas de extinção da punibilidade. Tanto a decadência penal como a prescrição penal são causas de extinção de punibilidade.  

A diferença entre prescrição punitiva e prescrição executória

A prescrição como causa extintiva da punibilidade está prevista no art. 107, IV, e arts. 109 a 119 do Código Penal.

Tem-se a prescrição como o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto pela lei, faz com que ocorra a extinção da punibilidade.

A legislação penal prevê duas espécies de prescrição, a saber, prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória.

Por intermédio do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, o Estado perde a possibilidade de formar o seu título executivo de natureza judicial.

Se a prescrição disser respeito à pretensão executória, o Estado, em razão do decurso do tempo, somente terá perdido o direito de executar a decisão. O título executório foi firmado com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, entretanto não poderá ser executado.

Faz-se mister distinguir ambas as prescrições, cujas distinções serão analisadas a seguir:

A Prescrição antes de transitar em julgado a sentença, vem disposta no artigo 109 do Código Penal, cuja redação determina que o primeiro cálculo a ser feito sobre a prescrição deve recair sobre a pena máxima cominada em abstrato para cada infração penal. A prescrição leva em consideração a pena máxima cominada a cada infração penal dizendo respeito à proteção punitiva do Estado. Os prazos fornecidos pelos incisos deste artigo servirão não só para o cálculo da prescrição, considerando-se a pena máxima em abstrato, como também para aqueles relativos à pena já concretizada na sentença condenatória.

O princípio das penas restritivas de direitos, dispõe o parágrafo único do art. 109 do CP:

“Aplicam-se às penas restritivas de direitos os mesmos  prazos previstos para as privativas de liberdade”. (Código Penal) 

Prescrição depois de transitar em julgado a sentença penal condenatória: O caput do art.110 do CP determina que a prescrição depois de  transitada em julgado a sentença penal condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. A doutrina de um modo geral considera a hipótese deste artigo como de prescrição de pretensão executória.

Conclusão 

Conclui-se que, a ação penal é pública, vez que ela é um direito subjetivo perante o Estado-Juiz. A distinção entre ação penal pública e ação penal privada se faz em razão da legitimidade ativa para agir, sendo pública quando o legitimado para agir for o Ministério Público e privada, quando o legitimado para agir for a vítima ou quem tenha a qualidade para representá-la.

O legislador, no texto legal, não fez qualquer referência á ação penal, quando quis que um crime fosse de ação penal pública incondicionada. Contudo, fez referência a representação, quando quis que o crime fosse de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. E, inseriu no texto legal a expressão “somente se procede mediante queixa”, quando quis que o crime fosse de ação penal privativa.

Os princípios que regem a ação pública são o da indivisibilidade, da obrigatoriedade e da indisponibilidade. Os princípios que regem a ação privada são o da indivisibilidade, da oportunidade e da disponibilidade.